Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft het Toetsingskader Beoordeling arbeidsrelaties gepubliceerd, een afgeleide van het toetsingskader dat al op de website van de Belastingdienst stond. Het toetsingskader beschrijft de wettelijke bepalingen voor het beoordelen van een arbeidsrelatie, aangevuld met de invulling daarvan in jurisprudentie, waaronder het Deliveroo-arrest en het Uber-arrest. Uitgangspunt blijft de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst uit het Burgerlijk Wetboek.
Wat houdt de publicatie van het Toetsingskader in?
Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft het Toetsingskader Beoordeling arbeidsrelaties gepubliceerd. Dit toetsingskader is een afgeleide van het toetsingskader zoals dat is gepubliceerd op de website van de Belastingdienst. In het toetsingskader zijn de wettelijke bepalingen rondom het beoordelen van een arbeidsrelatie opgenomen. Naast dit wettelijk kader is de invulling daarvan in jurisprudentie belangrijk: het toetsingskader gaat in op het Deliveroo-arrest en ook het Uber-arrest komt aan de orde. In feite is het de benoeming van bestaande juridische kaders, aangevuld met jurisprudentie. Uitgangspunt is en blijft de wettelijke bepaling van de arbeidsovereenkomst. Met andere woorden: partijen zoeken dit verder zelf maar uit!
Wat is het wettelijk kader voor de arbeidsovereenkomst?
Voor het antwoord op de vraag of tussen twee partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst, of dat bijvoorbeeld met of als een zelfstandige kan worden gewerkt, is het bepaalde in artikel 7:610, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek van belang. Tekst 7:610 BW: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
Wat betekent het dwingendrechtelijke karakter van de arbeidsovereenkomst?
De arbeidsovereenkomst uit het Burgerlijk Wetboek is een bijzondere overeenkomst die de verhouding tussen werknemer en werkgever regelt. Deze wettelijke regeling is van dwingendrechtelijke aard: het gaat om wettelijke bepalingen waarvan partijen niet mogen afwijken. Volgt uit het beslis- en afwegingskader dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst? Dan kunnen partijen niet afzonderlijk, en ook niet in onderling overleg, bepalen dat daarvan toch geen sprake is.
Wat zijn de belangrijke criteria voor een arbeidsovereenkomst: gezag, arbeid en loon?
Uit de definitie in artikel 7:610 BW volgt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst als er sprake is van arbeid, loon en werken in dienst van (gezag). Het meest onderscheidende van deze drie criteria is het “werken in dienst van”; dit noemen we ook wel de gezagsverhouding. Er kan sprake zijn van een gezagsverhouding als de werkgever de werknemer voor de uitvoering van het overeengekomen werk aanwijzingen en instructies kan geven die de werknemer moet opvolgen (materieel gezag) — de werkgever hoeft deze niet daadwerkelijk te geven, de mogelijkheid om ze te geven is al voldoende. Er kan ook sprake zijn van een gezagsverhouding als de werknemer zich moet houden aan de regels die binnen de organisatie van de werkgever gelden (formeel gezag). Naast de gezagsverhouding zijn er nog 2 belangrijke criteria: de werknemer heeft zich verplicht de arbeid te verrichten (arbeid), en de werkgever heeft zich verplicht de arbeid te belonen (loon).
Waarom worden alle feiten en omstandigheden beoordeeld?
Bij het bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Die feiten en omstandigheden moeten in onderling verband worden bekeken; niet één enkel feit of één enkele omstandigheid is beslissend. Dit noemen we ook wel de holistische toets.
Welke gezichtspunten volgen uit het Deliveroo-arrest?
In het Deliveroo-arrest oordeelde de Hoge Raad dat bij de holistische toets onder meer de volgende 9 feiten en omstandigheden (gezichtspunten) van belang kunnen zijn. Hieronder wordt op deze 9 gezichtspunten ingegaan en wordt uitgelegd wanneer ze wijzen op een arbeidsovereenkomst, dus werken in loondienst, of juist op werken als zzp’er. De gezichtspunten moeten in onderlinge samenhang worden bekeken; ze zijn niet uitputtend en het belang van een gezichtspunt kan per situatie verschillen.
- Aard en duur van de werkzaamheden. Bij de aard van de werkzaamheden gaat het om de vraag wat voor soort werkzaamheden de opdrachtnemer doet. Zo is bijvoorbeeld van belang of de opdrachtnemer een inspanningsverplichting of een resultaatverplichting heeft. Een inspanningsverplichting wijst op een arbeidsovereenkomst, een resultaatverplichting wijst daar juist niet op. De aard van het werk kan betekenen dat er weinig of geen aanwijzingen nodig zijn, bijvoorbeeld als het werk heel eenvoudig is (koek inpakken of aardbeien plukken) of als de opdrachtnemer heel bekwaam is (een ervaren jurist). Worden er in die situaties ook daadwerkelijk weinig of geen aanwijzingen gegeven, dan heeft dat niet veel betekenis, omdat de aard van het werk dit met zich meebrengt. Over het algemeen geldt ook: hoe langer de duur van de arbeidsrelatie, hoe meer dat wijst op een arbeidsovereenkomst.
- Manier waarop de werkzaamheden en werktijden zijn bepaald. Hierbij is van belang in hoeverre de opdrachtnemer ook zelf de werkwijze, de werktijden en de locatie van de werkzaamheden kan bepalen. Hoe vrijer de opdrachtnemer daarin is, hoe eerder er sprake is van werken als zzp’er. Brengt de aard van het werk met zich mee dat de opdrachtnemer op een bepaalde locatie of op een bepaald tijdstip moet werken, dan wijst dat niet automatisch op een arbeidsovereenkomst — bijvoorbeeld bij werken op een bouwplaats, waar de locatie vaststaat en de werktijden door veiligheidsvoorschriften beperkt kunnen zijn. In zo’n geval zegt dit punt minder over wel of geen arbeidsovereenkomst.
- Mate waarin de werkzaamheden én de opdrachtnemer onderdeel zijn van de organisatie van de opdrachtgever (inbedding). Hierbij gaat het onder andere om de vraag in hoeverre de verhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer vergelijkbaar is met personeel dat in dienst is bij de opdrachtgever. Werkt een opdrachtnemer lange tijd in een organisatie, dan is de arbeidsrelatie mogelijk te vergelijken met die van het personeel, wat kan wijzen op een arbeidsovereenkomst. Van belang is ook: werkt de opdrachtnemer op de locatie van de opdrachtgever, moet hij zich houden aan de geldende werktijden, maakt hij gebruik van voorzieningen van de opdrachtgever, en neemt hij deel aan personeelsactiviteiten zoals bedrijfsuitjes, teamoverleggen en beoordelingen?
- Wel of geen verplichting het werk persoonlijk uit te voeren. Voert de opdrachtnemer het werk persoonlijk uit en mag hij zich niet zonder toestemming van de opdrachtgever laten vervangen, dan wijst dit eerder op een arbeidsovereenkomst. Maar ook als de opdrachtnemer zich wél mag laten vervangen, kan er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst; dit geldt ook voor de vrijheid om een opdracht wel of niet te aanvaarden. Vóór het Deliveroo-arrest werd nog wel eens gedacht dat er geen sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst als de opdrachtnemer zich vrij kon laten vervangen; in het Deliveroo-arrest heeft de Hoge Raad daarover een ander oordeel gegeven.
- Manier waarop afspraken tot stand zijn gekomen. Van belang is om vast te stellen wie de overeenkomst heeft opgesteld. Weinig tot geen onderhandelingsruimte van de opdrachtnemer wijst op een arbeidsovereenkomst; veel onderhandelingsruimte wijst juist op werken als zzp’er.
- Manier waarop de beloning is bepaald en wordt uitbetaald. Een zzp’er zal meestal zelf de tarieven bepalen, of het tarief is de uitkomst van een onderhandeling. Werknemers hebben meestal minder onderhandelingsruimte over het salaris, bijvoorbeeld als er een cao van toepassing is die de salarisschaal bepaalt. Stuurt de opdrachtnemer zelf facturen en let hij erop dat die op tijd worden betaald, dan wijst dat meer op werken als zzp’er. Betaalt de opdrachtgever automatisch de beloning, of verzorgt hij de facturen voor de opdrachtnemer, dan wijst dat op een arbeidsovereenkomst.
- Hoogte van de beloning. In hoeverre is de beloning van de opdrachtnemer hoger dan die van personeel in loondienst? Is de beloning vergelijkbaar met het loon van personeel in loondienst, dan wijst dat op een arbeidsovereenkomst. Hoe hoger de beloning ten opzichte van vergelijkbaar personeel in loondienst, hoe meer dat wijst op werken als zzp’er.
- Mate waarin de opdrachtnemer bij de opdracht commercieel risico loopt. Hierbij gaat het onder meer om de verdeling van risico’s tussen opdrachtnemer en opdrachtgever, bijvoorbeeld bij schade aan derden, ziekte, ongeval en investeringen, en om de mate waarin de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het resultaat (moet hij bijvoorbeeld in eigen tijd en voor eigen rekening een onvoldoende resultaat verbeteren?). Ligt het risico bij de opdrachtnemer, dan wijst dit op werken als zzp’er; ligt het risico bij de opdrachtgever, dan wijst dit op een arbeidsovereenkomst. Wordt het risico verdeeld, dan geldt: hoe meer risico bij de opdrachtnemer ligt, hoe meer dat wijst op werken als zzp’er.
- Mate waarin de opdrachtnemer zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Van belang is in hoeverre de opdrachtnemer zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Daarbij moet bij het beoordelen van een arbeidsrelatie met één specifieke opdrachtgever gekeken worden naar alle opdrachten met soortgelijke activiteiten, niet alleen naar die ene opdracht. Gedraagt de opdrachtnemer zich als ondernemer, dan wijst dit op werken als zzp’er — denk aan naamsbekendheid, inspanningen om nieuwe opdrachten te krijgen, de vrijheid om nieuwe opdrachten wel of niet te accepteren, het aantal opdrachten van andere opdrachtgevers, de duur daarvan en eigen bedrijfskleding. Van belang is ook hoeveel invloed de opdrachtgever heeft op het aantal opdrachten dat de opdrachtnemer bij andere opdrachtgevers mag aannemen, bijvoorbeeld via een concurrentie- of relatiebeding.
Noot: Het antwoord is gebaseerd op de bij ons bekende wetgeving en jurisprudentie per de hierboven aangegeven datum.