Sinds 1 januari 2025 geldt bij de verkrijging van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon (OZR) met nieuw vastgoed of een bouwterrein een verlaagd tarief van 4% overdrachtsbelasting, tenzij het onderliggende vastgoed op het moment van verkrijging én gedurende twee jaar daarna voor ten minste 90% btw-belast wordt gebruikt. Wordt aan dat 90%-criterium voldaan, dan blijft de samenloopvrijstelling van toepassing en is geen overdrachtsbelasting verschuldigd. De Kennisgroep overdrachtsbelasting heeft in december 2024 verduidelijkt dat een toekomstige btw-belaste verkoop van een bouwterrein altijd aan het 90%-criterium voldoet, waardoor in die situatie geen 4% overdrachtsbelasting verschuldigd is.
Wat is de kern van de doorkijkarresten?
De Hoge Raad heeft in de doorkijkarresten geoordeeld dat art. 4 WBR (OZR-regeling) niet mag leiden tot een zwaardere heffing overdrachtsbelasting dan bij een directe overdracht van het onroerend goed (“stenen”), zodat bij aandelen in een OZR in beginsel dezelfde vrijstellingen gelden als bij een directe activa-transactie. Voor nieuwe onroerende zaken en bouwterreinen (voor de btw) betekent dit: als een directe levering btw-belast is en daardoor onder de samenloopvrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel a WBR zou vallen, dan kan bij een indirecte verkrijging via OZR-aandelen géén overdrachtsbelasting worden geheven (samenloop + btw-vrijstelling voor aandelen).
Hoe zit dit bij bouwterreinen in een BV?
Een bouwterrein in de zin van de btw is bij directe levering in beginsel btw-belast (21%) en vrijgesteld van overdrachtsbelasting door de samenloopvrijstelling; de doorkijkarresten trokken die vrijstelling (analoge toepassing) door naar de verkrijging van aandelen in de BV die dat bouwterrein houdt. Praktisch leidde dit ertoe dat een bouwterrein kon worden “verkocht” via een aandelentransactie zonder btw én zonder overdrachtsbelasting, omdat de aandelenlevering btw-vrijgesteld is en de samenloopvrijstelling via de doorkijkjurisprudentie toch werd toegepast.
Wat zijn de beperkingen en het standpunt van de Belastingdienst?
De Kennisgroep overdrachtsbelasting heeft expliciet aangegeven dat de doorkijkbenadering alleen geldt als ten tijde van de aandelenverkrijging met voldoende zekerheid vaststaat dat bij een rechtstreekse overdracht van (het beperkte recht op) het onroerend goed de samenloopvrijstelling daadwerkelijk van toepassing zou zijn. Bij onroerend goed waarvan de btw-positie afhangt van een optieverhuur (keuze voor btw-belaste verhuur) stelt de Belastingdienst dat door die onzekerheid de doorkijkarresten niet automatisch kunnen worden ingeroepen; dan is de samenloopvrijstelling bij aandelen dus niet zonder meer van toepassing.
Wat is er per 1 januari 2025 gewijzigd?
Per 1 januari 2025 is de wet gewijzigd om het “dubbel niet-belasten” bij aandelentransacties met nieuwe onroerende zaken en bouwterreinen te beperken: de samenloopvrijstelling bij aandelen in OZR’s met nieuw vastgoed/bouwterreinen geldt nog slechts als het onderliggende vastgoed op het moment van verkrijging én gedurende twee jaar nadien voor ten minste 90% btw-belast wordt gebruikt. Wordt niet aan die 90%-eis voldaan, dan is bij de aandelenverkrijging overdrachtsbelasting verschuldigd (in veel gevallen tegen een verlaagd tarief van 4% voor deze situaties), óók al zou een directe levering van het bouwterrein onder samenloop vallen; de wetgever heeft de reikwijdte van de doorkijkarresten hier dus bewust beperkt.
Hoe zit dat dan met een BV die bouwterreinen bezit en die in de toekomst met btw verkoopt?
Hierover heeft de Kennisgroep in december 2024 een oordeel geveld. Het gaat over hoe in dit soort situaties moet worden aangekeken tegen het 90%-criterium en de termijn van twee jaar. De toekomstige levering van deze bouwgronden is te allen tijde een levering waarover omzetbelasting verschuldigd is. Dit staat expliciet aangegeven in artikel 11 lid 1 onderdeel a-1 van de Wet OB 1968. En daarmee wordt altijd voldaan aan het 90%-criterium. De eerder op het moment van levering van de aandelen toegepaste samenloopvrijstelling kan niet worden teruggenomen. Conclusie: geen heffing van 4% overdrachtsbelasting.
Noot: Het antwoord is gebaseerd op de bij ons bekende wetgeving en jurisprudentie per de hierboven aangegeven datum