Ja, dat kan. Het HvJ-EU heeft geoordeeld dat overdrachtsbelasting bij inbreng van aandelen in een vastgoedlichaam in bepaalde gevallen in strijd is met de EU Kapitaalsbelastingrichtlijn. Als sprake is van een kapitaalstorting waarbij aandelen worden verkregen in ruil voor de uitgifte van eigen aandelen, moet deze transactie worden vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Dit heeft ook gevolgen voor de Nederlandse praktijk, al blijft er beperkte ruimte voor heffing bij concreet aangetoond misbruik.
Wat houdt de EU Kapitaalsbelastingrichtlijn in?
De Richtlijnen van de EU voor belastingen dienen het uitgangspunt te zijn voor nationale heffing en regelgeving. Een belastingplichtige kan zich daar altijd op beroepen. Uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) zijn leidend, ook voor Nederlandse wetgeving en jurisprudentie.
Wat was de rechtspraak van het HvJ-EU inzake overdrachtsbelasting?
Het betrof hier een Portugese entiteit. Vertaald naar de Nederlandse situatie was de casus als volgt: het ging om een nieuw opgerichte vennootschap waarbij de volstorting van de aandelen plaatsvond via aandelen in een vastgoed-BV. Dit vastgoedfonds zou in Nederland worden beschouwd als een artikel 4 WBR-lichaam en dus belast worden met overdrachtsbelasting.
Wat is het oordeel van het HvJ-EU?
Het HvJ-EU kwalificeert een dergelijke aandeleninbreng als een kapitaalstorting in de zin van de EU Kapitaalsbelastingrichtlijn. Omdat hierbij aandelen worden verkregen in ruil voor de uitgifte van eigen aandelen, valt dit onder de kapitaalsrichtlijn en moet deze transactie worden vrijgesteld van (indirecte) belastingen. Opvallend is dat het HvJ-EU de nationale overdrachtsbelasting in dit geval aanmerkt als een verboden indirecte belasting, aangezien de heffing direct samenhangt met de kapitaalstorting.
Wat zijn de gevolgen voor Nederland?
Toegepast op de Nederlandse casus betekent dit:
- De heffing van overdrachtsbelasting bij inbreng van aandelen in een vastgoedlichaam kan in strijd zijn met EU-recht;
- De doorkijkregeling van art. 4 WBR wordt in deze situaties mogelijk beperkt door de Kapitaalsbelastingrichtlijn;
- De (indirecte) verkrijging van Nederlands vastgoed via een kapitaalstorting kan daardoor onbelast blijven voor de overdrachtsbelasting.
Is er ruimte voor anti-misbruikbepalingen?
Het HvJ-EU erkent dat lidstaten belastingontwijking mogen bestrijden, maar stelt duidelijke grenzen: een algemene aanname van misbruik is onvoldoende. Alleen in concrete, specifieke gevallen van misbruik kan nog ruimte bestaan voor heffing.
Hoe hiermee om te gaan?
Beoordeel bij herstructureringen en aandeleninbreng altijd eerst of sprake is van een kapitaalstorting onder de richtlijn. Als dat het geval is, kan overdrachtsbelasting niet langer vanzelfsprekend worden geheven. Documenteer de zakelijke motieven goed, gezien de beperkte maar nog wel aanwezige anti-misbruiktoets. Het is verstandig om dit soort casussen vooraf voor te leggen aan de Belastingdienst.
Noot: Het antwoord is gebaseerd op de bij ons bekende wetgeving en jurisprudentie per de hierboven aangegeven datum.