Bij vennootschappen komt het vaak voor dat de bestuurder ook de DGA is. Valt deze bestuurder weg door ontstentenis of handelingsonbekwaamheid, dan is een levenstestament met volmacht op zichzelf onvoldoende om iemand, zoals de echtgenote, bevoegd te maken als bestuurder van de BV. Daarvoor is de statuten- en besluitvormingsroute van art. 2:244 lid 4 BW vereist. In de praktijk zijn er wel oplossingen, zoals het benoemen van de echtgenote als medebestuurder.
Hoe moet worden gehandeld bij ontstentenis of handelingsonbekwaamheid van de bestuurder?
Bij vennootschappen komt het vaak voor dat de bestuurder ook de DGA is. Hoe nu te handelen bij ontstentenis van de bestuurder, of in de situatie dat de bestuurder niet meer handelingsbekwaam is? Allereerst moet er dan worden gekeken hoe een en ander is geregeld in de statuten van de vennootschap.
Wat als de bestuurder dit heeft geregeld in een levenstestament?
Het levenstestament werkt uitsluitend via de volmacht die de DGA als privépersoon verleent. Zoals zichtbaar in de teksten van gangbare levenstestamenten, is de strekking: “Deze volmacht is een algemene volmacht in de zin van artikel 3:62 lid 1 Burgerlijk Wetboek. Dat betekent dat mijn gevolmachtigde mij in al mijn hoedanigheden, waaronder begrepen mijn hoedanigheid van bestuurder en/of aandeelhouder van een rechtspersoon (…), mag vertegenwoordigen.” De volmacht maakt van de gevolmachtigde géén bestuurder van de vennootschap. Zij verleent bijvoorbeeld de echtgenote hoogstens de bevoegdheid om te handelen namens de DGA als privépersoon, ook in diens hoedanigheid van aandeelhouder (bijvoorbeeld voor het uitoefenen van stemrecht in de AVA) en bestuurder.
Wat geldt er dan voor de vennootschap?
Voor de bestuursbevoegdheid geldt echter het vennootschapsrechtelijke regime van art. 2:244 lid 4 BW. De wet verplicht de statuten een regeling te bevatten voor de wijze waarop in het bestuur wordt voorzien ingeval van belet of ontstentenis van alle bestuurders/enig bestuurder. De vennootschap zal daartoe ofwel een statutaire regeling hebben waaruit blijkt wie tijdelijk met de bestuurstaak is belast, ofwel een regeling waarin een orgaan wordt aangewezen dat daartoe iemand kan aanwijzen. Degene die op basis van de belet- en ontstentenisregeling in het bestuur voorziet, wordt wat zijn bestuursdaden betreft met een bestuurder gelijkgesteld.
Is een levenstestament voldoende om de echtgenote bevoegd te maken als bestuurder?
Een levenstestament met volmacht is daarom onvoldoende om de echtgenote bevoegd te doen optreden als bestuurder van de BV. Daarvoor is de statuten- en besluitvormingsroute van art. 2:244 lid 4 BW vereist. We zien in de praktijk dat een bank het levenstestament en/of een volmacht afwijst. Dit kan in diverse situaties leiden tot problemen.
Welke oplossingen zijn er?
Optie 1: kan de echtgenote worden benoemd als medebestuurder?
Dit is de meest directe oplossing: benoeming van de echtgenote als medebestuurder van de BV, bij voorkeur met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid, door een besluit van de Algemene Vergadering. Als de echtgenote als bestuurder wordt benoemd, moet er wel rekening mee worden gehouden dat zij dan bijvoorbeeld ook de jaarrekening mee moet ondertekenen en formeel in de besluitvorming moet worden betrokken. Aan een rol als bestuurder zitten bovendien aansprakelijkheidsrisico’s gebonden. De gebruikelijk-loonregeling is een kritisch aandachtspunt, maar benoeming tot bestuurder leidt niet automatisch tot toepassing van de gebruikelijk-loonregeling. Dat hangt af van de fiscale positie van de bestuurder en de toepasselijke regels inzake het aanmerkelijk belang en de dienstbetrekking.
Optie 2: lost het (gedeeltelijk) uitgeven van aandelen aan de echtgenote het probleem op?
Het laten storten van aandelenkapitaal door de echtgenote maakt haar aandeelhouder, maar niet bestuurder. Het lost het vertegenwoordigingsprobleem tegenover de bank niet op. Mogelijk dat een combinatie met optie 1 wel tot een oplossing zal leiden.
Optie 3: helpt het om het levenstestament aan te passen?
Denkbaar is het levenstestament aan te passen en expliciet op te nemen dat bij handelingsonbekwaamheid de echtgenote en/of een derde de BV mag vertegenwoordigen. Het enkel aanpassen van het levenstestament heeft in beginsel echter geen vennootschapsrechtelijk effect voor de bestuursbevoegdheid. De wil van de DGA kan via een volmacht geen bestuursbevoegdheid creëren: dat vereist het vennootschapsrechtelijke benoemingsbesluit. Een volmacht kan wel op een ander niveau (buiten het vennootschapsrechtelijke bestuur om) een aanvullende bevoegdheid geven.
Noot: Het antwoord is gebaseerd op de bij ons bekende wetgeving en jurisprudentie per de hierboven aangegeven datum.